Чи можливо виграти спір при наявності протоколу допиту директора контрагента?

Останні декілька років в фіскальних органах та судах закріпилася доктрина, згідно якої статус фіктивного підприємства несумісний з легальною господарською діяльністю. В даному матеріалі мова буде йти про те, чи можливо виграти податковий спір при наявності протоколу допиту директора контрагента.

Слід відмітити, що статус фіктивного контрагента податківці присвоюють компаніям, засновники та/або директори яких заявили про непричетність до ведення підприємством господарської діяльності, посилаючись на вирок за статтею 205 КК України («Фіктивне підприємство») або на протокол допиту керівника.

Ми не будемо заглиблюватися в деталі можливості використання вироку по контрагенту по 205 статті Кримінального кодексу України (надалі по тексту – КК України) у якості доказу відсутності реальності операцій з таким контрагентом в межах податкового спору – оскільки про це достатньо пишуть інші автори, а звернемо увагу на такий документ, як протокол допиту керівника контрагента.

Як показують реалії, адміністративні суди України, посилаючись на усталену за останні декілька років практику Верховного суду України, ототожнюють не тільки за значенням, але й за юридичними наслідками між собою вирок по контрагенту та протокол допиту контрагента, відсуваючи на другий план доктрини реальності господарських операцій та превалювання суті над формою.

Однак, чи можливо так порівнювати у якості доказів подібні документи – сумніваюся.

При оцінці протоколу у якості носія доказової бази слід звернутися до Кримінального процесуального кодексу України (надалі за текстом – КПК), в межах якого вони і «добуваються».

Допит є слідчою дією, спрямованою на отримання (збір) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

При чому, сам протокол допиту – це спеціально створений документ для зберігання відомостей (показів), отриманих в ході проведення слідчої дії і які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються в рамках конкретного кримінального провадження.

У відповідності до пункту 2 статті 94 КПК, жодний доказ не має наперед встановленої сили та має розглядатися у сукупності, з точки зору достатності та взаємозв’язку, з іншими доказами у справі для прийняття процесуального рішення.

Однак, такий «ліберальний» підхід до дослідження та оцінки матеріалів досудового кримінального розслідування не влаштовує фіскальні органи, для яких отримання протоколу допиту контрагента прирівнюється до наявності вини у сумлінного платника податків.

Надалі зміст одержаного від слідчих органів протоколу допиту контрагента автоматично переноситься в акт перевірки підприємства і фігурує в суді як доказ спроможності та законності позиції контролюючого органу в податковому спорі.

Оцінюючи докази в податковому спорі та приймаючи рішення по справі, суд зобов’язаний дослідити всі докази сторін в контексті їх відповідності принципам «приналежності», «допустимості» та «достовірності».

Зокрема, допустимими вважаються докази, які отримані в порядку, визначеному законом.

Суд не може брати до уваги матеріали справи, отримані сторонами з порушенням закону.

З огляду на той факт, що протокол допиту контрагента не має статус преюдиційного доказу, він також повинен бути оцінений судом на відповідність принципу «допустимості».

Таким чином, суд зобов’язаний дослідити механізми, за допомогою яких сторона по справі отримала ті чи інші докази, які служать обгрунтуванням її позиції, на предмет відповідності її вимогам закону.

Відповідно до статті 222 КПК України, відомості (до яких також відносяться пояснення свідків та інших учасників процесуальних дій, зафіксовані в протоколі допиту) досудового розслідування можна розголошувати лише за письмовим дозволом слідчого чи прокурора і в обсязі, в якому вони визнають можливим таке розголошення.

При цьому особу, якій стало відомо про відомості досудового розслідування, може бути притягнуто до відповідальності за їх розголошення без дозволу слідчого або прокурора, а також за розголошення відомостей в обсязі більшому, ніж їй було дозволено.

Далі – більше, розголошення відомостей досудового кримінального розслідування, шляхом відображення їх в акті перевірки платника податків або залучення до матеріалів судової адміністративної справи без наявності дозволу на подібні дії з боку слідчого або прокурора є кримінально караним злочином, за який передбачена кримінальна відповідальність.

Крім того, використання подібних відомостей досудового кримінального розслідування, без відповідної санкції слідчого або прокурора, ставить на них хрест, як на об’єкті доказової бази сторони судового процесу, оскільки вони здобуті фіскальним органом з порушенням чинного законодавства.

А відповідно, такі протоколи допитів контрагентів апріорі не можуть бути покладені в основу прийняття судом рішення у справі.

На жаль, суди не завжди перевіряють докази сторін в контексті їх «допустимості» в рамках даного адміністративного процесу, проте в цьому перш за все винні самі сторони, які не акцентують увагу суддів на подібних деталях.

Разом з тим, можна констатувати позитивні тенденції в новій правозастосовчій практиці новосформованого Верховного суду, зокрема в постанові від 30 січня 2018 роки (провадження К/ 9901/3191/18) Верховний суд направив справу на новий розгляд у зв’язку з тим, що судами попередніх інстанцій не були перевірені обставини, зазначені в протоколі допиту директора контрагента, зазначена особа не була допитана в судових засіданнях щодо характеру взаємовідносин з позивачем, за яких обставин давалися свідчення в рамках кримінального провадження, а значить таким поясненням не було надано належної правової оцінки.

Раніше, Верховний суд України неодноразово відмовляв позивачеві у позовних вимогах на підставі фактичної наявності в матеріалах адміністративної справи протоколу допиту керівника контрагента, не направляючи при цьому справу на новий розгляд до суду першої інстанції і не беручи до уваги інші докази по справі

Таким чином, можна констатувати той факт, що новий Верховний суд не розцінює протокол допиту директора контрагента як самостійний і преюдиціальний доказ, що не вимагає оцінки в сукупності з іншими матеріалами справи.

А значить, платники податків зобов’язані більш відповідально підходити до формування доказової бази і правової позиції в спорі з фіскальними органами, щоб досягти позитивного результату в такому спорі, при наявності в матеріалах справи протоколу допиту директора контрагента.

Артем Устюгов

Провідний юрист податкової практики MORIS GROUP